Le développement des réseaux sociaux (Instagram,Tiktok,Twitter,Youtube) a fait souffler un vent nouveau sur l’ère de la promotion publicitaire des marques de mode naissantes ou établies.
Les “influenceurs” ou “créateurs de contenus” ont le pouvoir de faire connaître une marque de mode émergente à une clientèle et de les convaincre de passer à l’acte d’achat.
Une étude menée par le groupe Webedia dont les résultats ont été publiés le 9 avril 2024 a mis en évidence que 87% des 18-35 ans voient ce mode de communication comme le moyen de découvrir et d’acheter de nouveaux produits (source : Webedia Group).
Le législateur français encadre l’activité des influenceurs dans la loi du 9 juin 2023 “visant à encadrer l’influence commerciale et à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux”, modifiée par une ordonnance du 6 novembre 2024 pour harmoniser ses dispositions au droit de l’Union Européenne.
Quelle est la place du gifting dans la réglementation?
Gifting ou collaboration ou commerciale : quelles nuances ?
Le gifting n’est pas défini par la nouvelle loi, qui s’attache seulement à la définition de l’activité d’influence commerciale.
La LOI n° 2023-451 du 9 juin 2023 dite “Loi Influenceur” encadre toutes les activités d’influence commerciale.
Elle contient une définition de “l’influenceur” ou du “créateur de contenu”, terminologies réunies sous la notion d’”activité d’influence commerciale” :
“Les personnes physiques ou morales qui, à titre onéreux, mobilisent leur notoriété auprès de leur audience pour communiquer au public, par voie électronique, des contenus visant à faire la promotion, directement ou indirectement, de biens, de services ou d’une cause quelconque exercent l’activité d’influence commerciale par voie électronique.”
Les obligations relatives à cette pratique se répercutent sur le contrat passé entre une personne “exerçant l’activité d’influence commerciale” en la personne de l’influenceur, et les personnes exerçant “l’activité d’annonceur” entendu ici comme la marque de mode souhaitant faire promouvoir son produit par un influenceur.
Ce contrat, sous peine de nullité, doit faire l’objet de mentions et clauses particulières :
- “1° Les informations relatives à l‘identité des parties, à leurs coordonnées postales et électroniques ainsi qu’à leur pays de résidence fiscale ;
- 2° La nature des missions confiées ;
- 3° S’agissant de la contrepartie perçue par la personne exerçant l’activité définie à l’article 1er, la rémunération en numéraire ou les modalités de sa détermination, le cas échéant la valeur de l’avantage en nature ainsi que les conditions et les modalités de son attribution ;
- 4° Les droits et les obligations qui incombent aux parties, le cas échéant, notamment en termes de droits de propriété intellectuelle ;
- 5° La soumission du contrat au droit français, notamment au code de la consommation, au code de la propriété intellectuelle et à la présente loi, lorsque ledit contrat a pour objet ou pour effet de mettre en œuvre une activité d’influence commerciale par voie électronique visant notamment un public établi sur le territoire français.”
En synthèse :
Il convient de distinguer le gifting qui est le fait pour une marque d’envoyer un produit gratuitement à un influenceur, sans obligation pour ce dernier de produire du contenu en relation avec le dit-produit, et donc n’est pas encadré par une relation contractuelle, de la collaboration commerciale, à savoir un échange de prestations, la marque envoyant un produit à un influenceur moyennant publicité et promotion commerciale sur ses réseaux, donnant lieu à une rémunération supplémentaire sous forme d’une somme d’argent ou non par la marque. Ces deux modèles d’influence se distinguent encore des campagnes UGC qui possèdent leurs caractéristiques propres.
La pratique du gifting ne rentre pas dans le cadre de la loi influenceur, car l’activité d’influence commerciale n’est entendue qu’à seul titre onéreux.
Dès lors, en tant que marque de mode, quel est le type de collaboration le plus avantageux au regard des enjeux juridiques ?
Quels sont les enjeux juridiques en cas de gifting ou de collaboration commerciale avec un influenceur ?
En cas de gifting, il n’y a pas de formalité particulière à prévoir. Cela peut être utile en tant que marque de mode pour promouvoir son activité sur les réseaux mais vous ne pouvez bénéficier d’aucune garantie que l’influenceur produira du contenu relativement à votre produit. Il n’en a aucune obligation, sinon le gifting rentrera dans la qualification de collaboration commerciale.
Il est toutefois recommandé par le guide de bonne conduite pour les influenceurs et créateurs de contenu publié par le Ministère de l’économie, des finances et de la souveraineté économique en décembre 2023, que l’influenceur informe sa communauté, s’il présente un produit ou une invitation qu’il a reçu gratuitement et sans contrepartie ou obligation de le présenter, que la publicité se fait dans le cadre d’une action de gifting à titre purement gracieux et non pas d’une collaboration commerciale.
➡️ En cas de collaboration commerciale, celle-ci doit faire l’objet d’un contrat spécifique comprenant les mentions obligatoires figurant à l’article 8 de la loi Influenceurs, mais également d’autres clauses vous protégeant en tant que marque de mode, dans vos relations avec l’influenceur, et notamment la définition de la prestation, les conditions de rémunération, la cession des droits d’auteurs liés à vos créations, etc…
Ces mentions doivent être incluses également quand la collaboration fait l’objet d’une rémunération en nature entendue comme la fourniture de l’objet par la marque, sans aucune rémunération en argent supplémentaire. La fourniture d’un objet n’est pas considérée comme un cadeau si elle est accompagnée d’une obligation quelconque pour l’influenceur mais bien comme une collaboration commerciale.
⚠️ Attention : Si le contrat de collaboration commerciale permet de prévoir la communication que l’influenceur fera à propos de vos produits, il n’est toutefois pas possible de forcer l’influenceur à dire du bien du produit dans le contrat par exemple. Il est cependant possible d’imposer dans la rédaction du contrat, la présentation des caractéristiques techniques et objectives des produits que vous vendez comme la composition, le traitement des problématiques environnementales, ou la technicité de création.
Il est nécessaire également de rester dans le cadre légal, et de prévoir dans le contrat l’obligation pour l’influenceur de mentionner l’existence de la collaboration commerciale ous chaque acte de communication par la mention “Collaboration commerciale” ou “Publicité” ou une mention équivalente ainsi que de respecter toute autre obligation légale (droit de la consommation, droit de l’environnement)
Ces obligations doivent être répercutées dans le contrat et mises à la charge de l’influenceur pour éviter la mise en cause de votre responsabilité, la loi prévoyant une responsabilité solidaire de l’annonceur avec l’influenceur, en cas de “dommages causés aux tiers dans l’exécution du contrat d’influence commerciale qui les lie”.
Gifting ou collaboration commerciale : quel modèle choisir en tant que marque de mode ?
Il est nécessaire en tant que marque de mode d’identifier ses besoins réels avant sa prise de contact avec un influenceur.
La pratique du gifting ne créant entre vous et l’influenceur aucune relation contractuelle, ce dernier est libre de promouvoir ou non le produit offert, dans les modalités qu’il souhaite, sans aucun recours de votre part.
💡 En tant que marque de mode responsable, il peut parfois être risqué d’avoir recours à cette pratique si vous n’êtes pas assuré que l’influenceur parlera de votre marque comme vous le souhaitez voir le faire, en respectant les valeurs et standards éthiques de votre marque. De plus, si vous produisez très peu d’exemplaires de vos produits pour des raisons tant éthiques qu’économiques, vous accordez sans doute de l’importance à chaque vêtement et souhaitez qu’il soit porté.
Côté avantages, la méthode du gifting présente indubitablement une facilité de formalisme pour vous mais surtout pour l’influenceur.
La collaboration commerciale, qui suppose la formalisation de la relation par un contrat, est plus contraignante pour vous ainsi que pour l’influenceur, mais permet d’encadrer précisément les obligations de ce dernier. Il est possible de prévoir précisément les éléments de langage relatifs à votre marque, ainsi que les modes de communication ou de publicité prévus, dans la limite du respect de la liberté d’expression de l’influenceur.
Le modèle de la collaboration suppose un contrôle plus strict des conditions de la relation que le gifting, mais permet toutefois une meilleure adéquation de votre vision de votre marque avec l’action de l’influenceur.
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